Mängelrechte im Werkvertrag: Kostenvorschuss kann man unter bestimmten Umständen vor Abnahme fordern

Unter bestimmten Umständen kann man Mängelrechte (Ersatzvornahme, Rücktritt, Minderung, Schadensersatz, Nacherfüllung, Kostenvorschuss zur Ersatzvornahme) bei einem Werkvertrag bereits vor bzw. ohne Abnahme geltend machen. Der Bundesgerichtshof bestätigte nun (Urteil vom 19.01.2017, VII ZR 193/15), dass der Auftraggeber in bestimmten Fällen ausnahmsweise berechtigt sein kann, die o.g. Mängelrechte wie Selbstvornahme oder Schadensersatz bereits vor bzw. ohne Abnahme geltend zu machen, wenn er nicht mehr die Erfüllung des Vertrages verlangen kann und sich das Vertragsverhältnis in ein reines Abrechnungsverhältnis umgewandelt hat. Ein solches Abrechnungsverhältnis soll vorliegen, wenn der Auftraggeber Schadensersatz statt der Leistung oder Minderung des Werklohns geltend macht.

Streng nach dem Gesetzeswortlaut können Mängelrechte nach § 634 BGB vom Auftraggeber grundsätzlich erst nach erfolgter Abnahme des Werkes mit Erfolg geltend gemacht werden. Mit der Abnahme des Werkes treten etliche Rechtsfolgen ein, insbesondere geht die Beweislast für das Vorliegen von Mängeln auf den Auftraggeber über. Die Abnahme hat insofern Zäsurwirkung – Trennung der Herstellungsphase (bis zur Abnahme) von der Gewährleistungsphase (nach Abnahme – und ist insoweit das „Einfallstor“, um Gewährleistungsrechte wegen Mängeln durchzusetzen. In der Herstellungsphase soll es dem Auftragnehmer unbenommen sein, wie er den Anspruch des Auftraggebers auf mangelfreie Herstellung erfüllt. Insofern würde es einem Eingriff in die Rechte des Auftragnehmers gleichkommen, wenn bereits vor Abnahme Gewährleistungsrechte geltend gemacht werden könnten. Anders in den vom BGH entschiedenen Fallkonstellationen. In derartigen Fällen geht es dem Auftraggeber nicht mehr um den Anspruch auf die Leistung und damit um die Erfüllung des Vertrags.Das Verlangen eines Kostenvorschusses für die Beseitigung eines Mangels im Wege der Ersatzvornahme genügt allerdings für sich gesehen dafür nicht. In diesen Fällen entsteht ein Abrechnungsverhältnis dagegen, wenn der Auftraggeber ausdrücklich oder durch schlüssiges Verhalten zum Ausdruck bringt, dass er unter keinen Umständen mehr mit dem Unternehmer, der ihm das Werk als vertragsgerecht hergestellt zur Abnahme angeboten hat, zusammenarbeiten zu wollen.

Sofern Sie zu Ihren Mängelrechten im Bauvertrag, egal ob vor oder nach Abnahme, Fragen haben oder anderweitiger Beratungsbedarf im Baurecht bzw. Werkvertragsrecht besteht, so nehmen Sie einfach Kontakt zu uns auf. RAin Dr. Angela Müller berät Sie gern.

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