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CORONA – Kurzarbeit oder Kündigung

Die pandemische Ausbreitung des Virus „SARS-CoV-2“ hält ungemindert an und führt vor allem bei mittelständischen Unternehmen zur Verschärfung ihrer finanziellen Situation. Arbeitgeber sehen sich nach wie vor einer ungewissen Zukunft gegenüber und müssen sich entscheiden, wie dem weiter zu zahlenden Arbeitsentgelt gem. § 615 S. 3 BGB kurz- bzw. mittelfristig begegnet werden kann. Nachdem für viele Arbeitgeber zu Beginn der Corona-Krise die Kurzarbeit die einzige Möglichkeit war, um (Massen-)Kündigungen zu vermeiden, stellt sich der Arbeitgeber nun öfter die Frage in der anhaltenden Coronakrise – Kurzarbeit oder Kündigung? Während die betriebsbedingte Kündigung zum Wegfall des Arbeitsplatzes führt, hat die Kurzarbeit „lediglich“ die Verkürzung der Arbeitszeit mit entsprechenden Arbeitsentgeltkürzung zur Folge. 

Doch was ist möglich in der Corona-Krise? Ist die Kurzarbeit ein milderes Mittel und schließt daher eine Kündigung aus?

Der Arbeitgeber wird in der Regel das Mittel der Kurzarbeit wählen, wenn er nur von einem vorübergehendenArbeitsausfall ausgeht, währenddessen er eine Kündigung aussprechen wird, wenn er zum Ergebnis gelangt, dass die Beschäftigungsmöglichkeit für den Arbeitnehmer dauerhaft entfallen ist oder bis zum Ablauf der Kündigungsfrist ablaufen wird. In beiden Fällen ist er zunächst verpflichtet, eine Zukunftsprognose zum Arbeitsausfall zu erstellen, die durch das Gericht voll überprüfbar ist. Aus der vorzunehmenden Abgrenzung bzw. Prognose, ob nun der Arbeitsausfall „nur“ vorübergehender oder doch dauerhafter Natur ist, ergibt sich, dass für ein und denselben Arbeitnehmer nicht beide Alternativen zutreffen können: 

Das heißt, der Beschäftigungsbedarf fällt entweder dauerhaft oder nur vorübergehend weg. 

Hieraus folgt, dass die Kurzarbeit kein milderes Mittel gegenüber der betriebsbedingten Kündigung darstellen kann und den Arbeitgeber auch nicht verpflichtet, die Kurzarbeit dem Ausspruch der Kündigung vorzuziehen. Denn schließlich soll die Kurzarbeit einen vorübergehenden Arbeitsausfall, der im Fall der Coronapandemie auf ein unabwendbares Ereignis beruht, wenn er durch behördliche oder behördlich anerkannte Maßnahmen verursacht ist, eine Kündigung verhindern und nicht verzögern. 

Liegen also die Voraussetzungen für die Einführung von Kurzarbeit vor, fehlt es an dem für eine Beendigungskündigung endgültigen Wegfall des Arbeitsplatzes. Und umgekehrt: liegen die Voraussetzungen für eine betriebsbedingte Kündigung vor, kann mangels vorübergehenden Arbeitsausfalls kein Kurzarbeitergeld beantragt werden. 

Aber: betriebsbedingte Kündigung während der Kurzarbeit

Betriebsbedingte Kündigungen und Kurzarbeit sind verschiedene Möglichkeiten, den im Rahmen der Coronapandemie auftretenden Arbeitsausfall zu bewältigen. Gleichwohl bedeutet dies jedoch nicht, dass während der Kurzarbeit eine betriebsbedingte Kündigung ausgeschlossen ist (BAG, Urteil vom 17.10.1980, Az. 7 AZR 675/78; Bestätigung BAG, Urteil vom 26.06.1997, 2 AZR 494/96). Sollte also der Arbeitgeber bei der zuständigen Arbeitsagentur Kurzarbeit bis Ende Dezember 2021 beantragt haben, so darf der Arbeitnehmer nicht davon ausgehen, bis zu diesem Zeitpunkt in einem sicheren Arbeitsverhältnis zu stehen. Das Bundesarbeitsgericht hat hierzu ausgeführt, dass die Einführung von Kurzarbeit zunächst indiziell dafür spreche, dass der Arbeitgeber nur von einem vorübergehenden Arbeitsmangel ausgegangen ist, der eine betriebsbedingte Kündigung nicht rechtfertigen kann. Dieses Indiz kann der Arbeitgeber durch konkreten Sachvortrag entkräften, was in der Regel durch eine neue und andere Tatsachenbasis gelingen dürfte, die nicht der Prognose im Rahmen des Kurzarbeitergeldes zugrunde lag. 

Nach einem Urteil des Arbeitsgerichtes Stuttgart vom 22.10.2020 (Az. 11 Ca 2950/20) sollen Unternehmen nunmehr auch eine fristlose Änderungskündigung zur Einführung von Kurzarbeit als betriebsbedingte Änderungskündigung nach § 626 BGB aussprechen können. Die von dem Bundesarbeitsgericht entwickelten Grundsätze zur reinen Entgeltreduzierung, die eine konkret drohende Insolvenz fordern, seien auf eine Änderungskündigung zur Einführung von Kurzarbeit nicht übertragbar. Dies hat in der Praxis zur Folge, dass Arbeitgeber erleichtert auch ohne Zustimmung der Arbeitnehmer dringend erforderliche Einsparungen durch den Bezug von Kurzarbeitergeld vornehmen können, wenn sich der Arbeitnehmer der Einführung von Kurzarbeit sperrt. 

FAZIT:

Betriebsbedingte Kündigung und Kurzarbeit sind verschiedene Instrumente, die insbesondere durch die zeitliche Komponente des Prognosezeitraumes abgegrenzt werden und damit entscheidend sind für die Einordnung eines nur vorübergehenden oder doch dauerhaften Arbeitsausfalles. Für diese Abgrenzung „vorübergehend“ – „dauerhaft“ wird man auf die Bezugsdauer des Kurzarbeitergeldes (§ 104 SGB III) zurückgreifen können. Haben die Arbeitsausfälle ihre Ursache im Zusammenhang mit behördlichen Anordnungen zur Bekämpfung der Corona-Pandemie beträgt diese – befristet bis zum 31.12.2021 – 24 Monate. 

Die Kurzarbeit stellt weder ein milderes Mittel gegenüber der betriebsbedingten Kündigung dar, noch hindert eine angeordnete Kurzarbeit den Arbeitgeber, das Arbeitsverhältnis betriebsbedingt kündigen zu können. 

Sind Sie – als Arbeitnehmer oder Arbeitgeber – von den Folgen der Corona-Pandemie betroffen, so wenden Sie sich gern an uns. Wir beraten umfangreich zu den Problematiken Kurzarbeit, Arbeitsausfall, Lohnfortzahlung bei Quarantäne und betriebsbedingten Kündigungen.

07.01.2020